La famille est une zone de non-droit

26 Juil

Au niveau juridique, la famille fait exception. Le cadre « privé » nécessiterait soi-disant des droits spécifiques. Or ces droits spécifiques consistent en réalité en une privation de droits pour les unEs (les dominéEs: femmes et enfants) et un surcroît de droits pour les autres (les dominants: maris).

Christine Delphy en arrive à la conclusion que cette zone de non-droit trouve sa justification dans la sauvegarde de l’ « ordre public ». Or qu’est-ce que l’ordre public si ce n’est le maintien de la domination masculine ? Les violences intrafamiliales sont un des outils par lesquels le patriarcat maintient sa suprématie. En laissant les auteurs de violences intrafamiliales agir à leur guise et en toute impunité, le patriarcat perpétue son pouvoir. Comme le montre Christine Delphy, l’usage de la force individuelle ne trouve sa légitimité que dans la sphère privée. Partout ailleurs dans la société, l’usage de la force individuelle est inopérant.

Les femmes et les enfants peuvent rapporter les pires sévices de la part d’un (ou de plusieurs) homme(s) de la famille, elles/ils ne seront jamais cruEs malgré les preuves. En revanche, les hommes prétendront toujours sans preuves que ce sont de fausses allégations et ils seront crus. On leur confie même les enfants en prétendant que les femmes sont dangereuses pour leurs enfants.

La tendance qui prévaut de plus en plus dans les pratiques des services sociaux est d’arracher les enfants victimes de maltraitance au parent protecteur pour les donner au parent agresseur ou les placer dans un foyer ou une famille d’accueil. Faisant cela, les services sociaux perpétuent la violence. Arracher l’enfant au parent protecteur constitue une violence institutionnelle inouïe qui vient se surajouter à la violence dont les enfants sont déjà victimes.

Elargir le droit commun à la famille ne signifie donc pas qu’il faut arracher l’enfant au parent protecteur. Ce serait une violence supplémentaire contraire aux droits de l’enfant qui garantissent à tout enfant de pouvoir vivre avec sa famille. Cela signifie uniquement retirer les droits parentaux au parent agresseur et confier l’enfant au parent protecteur ou, s’il n’y en a pas, à une personne protectrice de la famille. Et les services sociaux devraient remplir leur véritable mission qui est de soutenir les parents protecteurs. Ce n’est qu’en dernier recours, s’il n’existe aucun membre de la famille protecteur, qu’il faut envisager de placer l’enfant.

Extraits d’un article de Christine Delphy « L’état d’exception : la dérogation au droit commun comme fondement de la sphère privée »
(Publié dans « Nouvelles Questions féministes », 1995, no4)

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« par définition, les droits spécifiques sont opposés au droit dit « commun » en France, c’est-à-dire au droit censé s’appliquer à tout le monde »

« Les droits spécifiques, exception au droit de tous, sont préjudiciables aux catégories qu’ils prétendent « protéger »; et le privé n’est pas un domaine naturel que la loi ne ferait que respecter, mais la création, à côté d’un droit général égalitaire, d’un droit caractérisé par l’inégalité et la privation des protections ordinaires de la loi. Le caractère « d’ordre public » de cette exception au droit commun que représente le « privé » laisse entrevoir l’existence d’un méta-droit dont cette contradiction – l’exception à la règle comme règle – est constitutive. »

« toute dérogation au droit commun est préjudiciable aux catégories explicitement visées, mais en même temps, bénéficient à d’autres catégories, non nommées, d’acteurs sociaux. »

Pouvoirs, « impouvoirs » naturels : critique de la théorie du droit naturel

« Le débat sur le droit de garde des enfants (…) se résume le plus souvent, de façon significative, à la question : « qui possède légitimement les enfants ? »; sans qu’on se demande s’il est légitime que les enfants soient possédés. Et dans ce débat, les arguments employés font appel, sans le dire, à une conception du droit qui ressortit de la théorie du droit naturel selon laquelle les droits et devoirs reconnus aux êtres humains devraient dériver de droits naturels. »

« Parfois le sens commun va plus loin : il considère que les droits et les devoirs des êtres humains non seulement devraient dériver, mais dérivent effectivement de la nature. »

« On évoque souvent ces différences de force entre femmes et hommes pour expliquer les violences conjugales, qui se passent entre deux personnes et non entre deux groupe. »

« c’est la société, et elle seule, qui décide de ce qui peut être réglé par l’exercice de la force individuelle, et donc crée la force individuelle. La force individuelle peut bien préexister en tant que trait physique : tant qu’elle n’a pas de reconnaissance sociale, et donc d’efficacité dans les rapports humains, à toutes fins utiles, elle n’existe pas. »

« On peut faire l’hypothèse que si la force peut être employée contre les femmes dans les familles, ce n’est pas que les femmes soient moins fortes que les hommes : ou alors on verrait les hommes régler leurs conflits – d’affaires par exemple – de cette façon, et les plus forts seraient les plus riches. Or ce n’est pas ce qui se passe. »

« L’exercice de la force par les individus (…) ne peut susciter aucun bénéfice durable, et donc aucune hiérarchie interpersonnelle ou intercatégorielle. »

« Ce qui explique les violences conjugales, c’est la conjugalité : c’est que la société a créé une catégorie sociale – le « privé ». Les règles qui s’appliquent partout ailleurs, qui régissent les rapports de tous avec tous, bannissent l’usage de la force, ce qui a pour résultat que même quand elle est employée, elle est inopérante, hormis dans des situations qui sont considérées, précisément en raison de l’opérationnalité de la force individuelle, comme des situations de non-droit et d’anomie nécessairement passagères). Dans le « privé », ces règles, qu’on appelle le droit commun, sont suspendues ou plus exactement, remplacées par d’autres qui déclarent légitime l’usage de la force. »

« la femme mariée est soustraite à la protection de la loi, tandis que l’homme marié est soustrait aux sanctions de la loi – c’est ce que signifie l’euphémisme des policiers : « il s’agit d’une affaire privée », quand ils refusent de protéger une femme contre les agressions de son mari. Cependant l’usage de la force physique est admis, dans certains cas, contre une personne non-familière : par exemple dans le viol. Comme dans la violence conjugale ou familiale, cette admission ne signifie pas que la violence est opérationnelle en tant que telle, mais au contraire que la société fait des dérogations à l’interdit sur la violence physique; ces dérogations ne sont pas déclarées comme telles, mais constituées par des constructions juridiques précises et particulières. Ces constructions – statut de la preuve dans le seul cas du viol, création d’une notion juridique de « consentement », présomption de « culpabilité » des victimes (…). La non-intervention policière ou judiciaire par exemple peut être vue comme une non-régulation. Mais, comme l’analyse du viol marital le montre, (…) l’absence de sanction peut être vue comme une mesure positive – en ce cas permettant positivement le viol »

« Qu’il s’agisse de violences conjugales ou familiales ou du viol « de rue », l’exercice de la force est donc constitué en recours possible pour influencer autrui dans certaines circonstances créées par la pratique policière et judiciaire. Or nous considérons ici le droit au sens large – contrairement aux juristes qui l’estiment restreint à la lettre de la loi-, comme composé de la somme des textes, de leurs applications ou non-applications, et donc des pratiques en aval du texte, c’est-à-dire les pratiques policières et judiciaires. »

Minorité légale ou incapacité réelle ? Le statut des enfants

« la notion de « privé », sans s’y réduire (…), englobe et a pour centre une institution sociale, la famille, là où sont les femmes et les enfants. »

« La vie des enfants en particulier est entièrement réglée par la famille, puisqu’ils ne sont pas sujets de droit mais « représentés » par leurs parents »

« Et l’Etat est, en France, toujours prêt à privilégier le principe de la puissance parentale par rapport aux intérêts des enfants : c’est même la sacralité de la famille – entendons par là quelque chose que l’on pourrait appeller de manière métaphorique la propriété privée des enfants – qui est opposée aux demandes que les enfants soient efficacement (et non pas seulement en principe), protégés des sévices de tous ordres. »

« les enfants sont sous certains aspects assimilables à des propriétés, les droits détenus sur eux étant semblables à ceux que l’on peut avoir sur des objets ou des animaux, et le droit d’abuser – y compris de rendre malheureux un enfant pour lequel on n’assume aucune responsabilité – fait partie de ces droits ; ces droits extravagants – qui sont contraires aux libertés inscrites dans les déclarations des droits de la personne – sont « ouverts » par la seule procréation. »

« privilégier les « droits » des géniteurs, quitte à placer l’enfant en institution pour de longues années, ou à lui laisser courir des dangers en le maintenant dans une famille violente. »

« le résultat de la politique de protection de l’enfance en France : ces deux morts par jour sont le prix de la préférence pour le maintien des liens entre l’enfant et ses géniteurs biologiques »

« Des arguments de type biologiste – la « faiblesse naturelle » des enfants – continuent donc d’être invoqués pour justifier l’absence de droits des enfants, et les droits que d’autres ont, en contrepartie, sur eux. Et des arguments du même type, c’est à dire naturalistes, sont invoqués dans la discussion à propos de qui doit posséder ces droits. »

« les adversaires des droits des enfants (…) ont identifié toute perte de pouvoir des parents à une attaque contre « La famille ». »

Y a-t-il un progrès des droits des enfants? L’interprétation française de la Convention internationale

« les idées modernes sur la « nature » des enfants au nom desquelles on limite au contraire la liberté des enfants en leur déniant l’acquisition de savoirs et de compétences, déni qui les rend dans la vie quotidienne pratiquement – et non seulement légalement – dépendants. On pourrait parler d’un processus d’infantilisation toujours plus poussé des jeunes : « on dépense beaucoup d’énergie à garder les enfants puérils; on les garde dépendants pendant beaucoup plus longtemps qu’il n’est nécessaire » (Jackson 1982 :27).

Quelle est – même après la ratification de la Convention de New York par la France – la situation réelle des mineurs dans la pratique judiciaire ? Pour ne donner qu’un exemple : sur la question de savoir où va vivre un enfant après un divorce, en droit français cette question concerne ses parents, ses grands-parents, le juge des enfants, le juge aux affaires matrimoniales, l’Aide sociale à l’enfance, les experts nommés par le tribunal ou appelés par l’une ou l’autre des parties, bref tout le monde et son frère, sauf l’enfant. Ses parents et ses grands-parents, des associations peuvent être parties à ce débat mais l’enfant ne peut pas l’être. Un tribunal peut même refuser de l’entendre en arguant que « le législateur n’a pas entendu compter le mineur au nombre des personnes intéressées et membres de la famille » (jugement du JAM de Lille des 14 mai-18 juillet 1991, cité par Allaix 1991). »

Quelle est la base du statut de « mineur » ?

« le statut d’enfant, réputé être fondé sur une communauté de faiblesse, est fondé en réalité sur une convention juridique : la minorité est créée par l’institution – politique et juridique – de la majorité. La majorité est l’accès au statut de citoyen, mais aussi à celui de sujet de droit civil (liberté de contracter), et de plein sujet de droit pénal. Or, il n’existe pas, à ma connaissance, de discussion de la légitimité de ce principe discriminant fondé sur l’âge. »

« c’est implicitement que les droits constitutionnels sont réservés aux majeurs, et cet implicite évite d’avoir à justifier ce qui est une discrimination. (…) la notion de minorité, (…) implique une privation politique de droits, (…) un statut qui préexiste au droit à proprement parler, et ne peut donc faire l’objet d’aucun débat dans son principe. »

« déchéance civique, incapacité civile et moindre capacité pénale sont le lot des enfants »

« on peut rassembler (…) les types d’incapacités présumées des enfants, et utilisées pour justifier leur statut spécial, en trois grandes classes : l’incapacité de gagner sa vie; or cette incapacité est partagée par les personnes au chômage et les handicapés adultes ; l’incapacité de se donner des soins à soi-même; or elle est partagée par les personnes âgées et malades ; l’incapacité de « pensée formelle », elle aussi, est partagée par les personnes déficientes mentales.

Il faudrait distinguer d’ailleurs, dans ces incapacités, celles qui sont réellement dues à l’âge ou au degré de développement; celles qui sont statutaires, comme l’interdiction légale de gagner sa vie; celles qui sont socialement créées par l’éducation à l’incompétence »

« On voit de toutes façons que : d’une part, aucune de ces « classes » d’incapacités n’est particulière aux enfants, ou aux mineurs; d’autre part, qu’aucune, soit prise séparément, soit ajoutée aux autres, ne donne lieu à une déchéance de droits. »

« Enfin, il vaut la peine de noter que, à l’exception de certains pays qui, comme la Belgique, tâchent d’être cohérents dans le principe – la fiction – de l’incapacité réelle (par opposition à l’incapacité légale qui, elle, est réelle) des mineurs, et exonèrent ceux-ci de toute responsabilité pénale, les autres pays, la France par exemple, les tiennent pour adultes au pénal et encore seulement quand ils sont perpétrateurs – et non victimes – de crimes. Un mineur devient responsable : doit répondre de ses actes devant une juridiction ordinaire, et il est passible de condamnations tout comme un adulte, et de sanctions soit spécifiques, soit générales (la prison), à partir de 13 ans. Mais cet « âge de raison » qui est invoqué pour juger et punir des enfants de sept à huit ans qui ont commis des délits cesse d’exister dès lors que le même enfant voudrait donner son avis sur la personne avec qui il/elle préférerait vivre »

« L’incapacité des mineurs, censée être due à l’âge, est en réalité à géométrie variable, selon les juridictions et les juges. Et si l’on essaie de dégager quel est le critère dont l’application permet à un mineur d’être doué de discernement, tandis qu’un autre ou le même dans d’autres circonstances est dénué de tout discernement, on se rend compte que ce critère n’est pas les capacités de discernement objectivement mesurées de l’individu, mais la juridiction à laquelle il a affaire. Lorsque sa parole ou ses intérêts pourraient aller à rencontre des intérêts de ses parents – lorsqu’il est victime des actes de ceux-ci ou concerné par leurs décisions de divorce par exemples, les juges tendent à considérer que le mineur n’a pas à être entendu – n’est pas capable de discernement En revanche lorsque, le mineur étant délinquant, le bien de l’Etat exige qu’on l’enferme, le mineur, pour être l’objet de poursuites pénales, est considéré comme responsable – donc doué de discernement – plus tôt et plus fréquemment, cette fois sans égards pour l’avis des parents, alors complètement dépossédés de leur « autorité ». »

« les incapacités majeures des mineurs n’ont rien de physique et sont des empêchements sociaux reposant sur des interdictions légales. »

« Les mineurs n’ont même pas le droit de se déplacer – la gendarmerie ramène le mineur « en fugue » de force, sur simple demande de ses parents; après 18 ans il est simplement  » en voyage », comme tout le monde; le concept même de « fugue », qui est inapplicable aux majeurs sauf s’ils sont des criminels incarcérés, est révélateur du caractère de « prisonnier » du mineur, l’obligation scolaire le force à aller en classe jusqu’à seize ans : comment, enserré dans un tel filet d’interdictions et d’obligations, pourrait-il « gagner sa vie »? »

« Enfin, il faut remarquer que la « majorité » elle-même est à géométrie variable – que les différentes majorités ne se recoupent pas à l’intérieur d’un même pays, puisque la majorité sexuelle par exemple est plus précoce que la majorité civile, et la majorité pénale plus précoce que la majorité sexuelle, et que les âges de ces différentes majorités ou libertés d’agir en son nom propre diffèrent selon les pays, ce qui ne contribue pas peu à mettre en doute l’explication par une « incapacité » de jugement qui serait due à un niveau de développement physiologique lui-même lié à l’âge. »

« le couple majorité/ minorité n’a aucun fondement naturel : il n’est pas, comme le prétendent les juristes, la « traduction juridique » de regroupements ayant leur principe ailleurs. »

« comment justifier, sur le fond, que des sociétés qui ont aboli l’esclavage (…) traitent des êtres humains (…) à beaucoup d’égards comme les propriétés d’autres êtres humains ? »

« le groupe « les enfants » n’a pas de réalité – d’unité – autre que celle de son statut juridique – la base de ce statut est une privation de droits (…) ; enfin, de la façon la plus paradoxale qui soit, c’est au nom du « besoin de protection » des enfants qu’ils sont laissés à l’arbitraire d’autres personnes privées et que l’égale protection de la loi, c’est à dire la protection de la collectivité, leur est refusée, en particulier la protection contre leurs « représentants légaux », c’est-à-dire leurs parents. »

Le mariage comme dérogation au droit commun

« le mariage crée entre les conjoints, en France, des rapports dérogatoires au droit commun, et cette dérogation bénéficie au mari. »

« certaines caractéristiques moins connues du mariage : celles qui interdisaient aux conjoints de contracter ensemble et donc leur interdisaient tout rapport de travail au sens légal du terme. »

« Ainsi, les contrats entre conjoints étaient soit explicitement interdits, soit considérés comme nuls, étant de nature privée, et donc inférieurs en qualité juridique au « contrat » de mariage. »

« on peut considérer la liberté de contracter comme la pierre de touche non seulement de notre droit, mais des libertés essentielles garanties par les constitutions démocratiques. C’est en effet cette liberté de contracter qui permet l’indépendance économique – l’indépendance réelle sans laquelle les autres droits ne sont que de vains mots. Sous la formule abstraite de « liberté de contracter » se cache en effet le droit de vendre son travail, qui implique qu’on le possède soi-même : qu’il ne soit pas déjà approprié par autrui. La liberté de contracter, c’est d’abord et avant tout la propriété de son propre corps, du travail qu’il peut produire. Le mariage est donc une dérogation grave au droit commun »

« On peut aussi considérer, comme je l’ai fait en 1974, le mariage comme un « contrat de travail » d’un genre spécial : précisément parce qu’il est en dehors du droit du travail et même du droit contractuel, il permet l’appropriation gratuite du travail de l’épouse »

« Privé », « public », exception normale et méta-droit

L’exception fondatrice de la règle

« le domaine ainsi créé est du « hors-droit », parce que (…) le travail entre époux par exemple, n’est pas « reconnu juridiquement » »

« La loi crée publiquement son antonyme, crée de toutes pièces et par décret, un domaine où elle s’interdit d’intervenir : un domaine qui échappe au droit commun. Il n’échappe pas pour autant à tout droit. Il est muni de son droit propre, précisément le droit du mariage, dont les principes sont contraires à ceux du droit commun. »

« La notion d' »ordre public » est particulièrement fascinante parce qu’elle fait découvrir que le droit n’est pas le socle ultime de la loi, donc de l’Etat de droit : sous la loi qui repose sur lui, on trouve « l’ordre public ». »

« Ainsi le substrat de la loi est-il une règle non seulement non-écrite, mais sans contenu; en tous les cas sans contenu autre – puisqu’elle n’est jamais définie, contrairement à la loi qui est par essence, bien que sujette à interprétations, précise et qualifiée – que celui que les tribunaux y mettent : sous les pavés des lois positives, le sable mouvant.. »

« Le mariage, cette affaire que les citoyen-ne-s croient indûment une histoire « privée » dans le sens que lui donne la langue populaire, est donc, bien au contraire, l’une de ces institutions qui « touchent au bon ordre de la société ». »

Le « privé » ou la privation de droits

« le domaine du « privé » est un construit juridique qui n’existe que dans un système d’opposition avec le domaine « public »

« le droit commun ne s’applique plus à ce domaine ; le principe même du droit commun, l’égalité devant la loi, ne s’applique plus non plus. »

« le droit qui s’applique au domaine sociologique du « privé » est un droit différentiel et inégalitaire, qui crée, dans chaque situation définie comme « privée », deux catégories d’acteurs. »

« le domaine du privé est celui de la privation de droits pour une catégorie d’acteurs. Ces droits ne sont cependant pas purement et simplement supprimés; ils sont transférés sur une autre catégorie de personnes. Les droits que les enfants n’ont pas sur eux-mêmes sont transférés à leurs parents. »

« Si la privation de droits est, dans le même temps, un transfert explicite de droits, transfert effectué de jure, un transfert de droits de facto a lieu, par le fait que ni les protections ni les sanctions du droit commun ne s’appliquent Ainsi, alors que les maris n’ont pas le droit juridiquement de battre leur femmes, ni les parents leurs enfants, la non-application du droit commun permet que les actes de violence se commettent en toute impunité, et constituent donc un droit en fait.

Ainsi le « privé » est-il une double exception au droit commun : elle est une privation de droits pour certaines catégories, et un surcroît de droits (tant de jure que de facto), acquis sur les premières, pour les catégories complémentaires – ou antagonistes.

Le « privé » n’est pas une catégorie naturelle de rapports que la société se contenterait d’entériner. C’est une catégorie de rapports créée par la société, et qui peut se caractériser du point de vue juridique, tant sur le plan civil (…) que sur le plan pénal, par exception au droit commun.

Cette exception réalise, pour les maris et les parents ès qualités : l’acquisition d’un surcroît de droits, et plus précisément l’acquisition de droits sur d’autres personnes ; une exemption des sanctions de la loi, exemption qui leur confère de facto des droits sur les personnes des épouses et des enfants.

Cette même exception réalise, du point de vue des enfants et des épouses ès qualités : la privation de certains droits sur eux-mêmes de jure ; la privation de facto de droits qu’ils détiennent juridiquement par l’absence de protections et de sanctions.

Cette exception constitue donc, au niveau juridique, c’est-à-dire le plus légalement du monde, des catégories antagonistes et complémentaires de dominants et de dominés. »

« La sphère du privé est une construction doublement juridique : elle a son droit propre, dans le même temps qu’elle est constituée par exception, dérogation et opposition au droit commun. »

PDF de l’article de Christine Delphy

4 Réponses to “La famille est une zone de non-droit”

  1. X-Bosses 31 juillet 2013 à 04:43 #

    Merci à vous pour ce billet, pas toujours facile à lire mais ca fait réfléchir !😉

  2. TANGAKAMANU 28 juillet 2016 à 15:27 #

    A reblogué ceci sur tangakamanu.

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  1. Féminisme | Pearltrees - 19 août 2013

    […] La famille est une zone de non-droit | Remember, resist, do not comply […]

  2. Ferme ta grande gueule connasse tu …me fais mal ! | Caroline Huens - 1 mars 2015

    […] https://rememberresistdonotcomply.wordpress.com/2013/07/26/la-famille-est-une-zone-de-non-droit-2/ […]

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